GmbH gründen: Der vollständige gesellschaftsrechtliche Leitfaden zur Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Wer eine GmbH gründen möchte, trifft keine bloß organisatorische Entscheidung, sondern legt die gesellschaftsrechtliche Grundstruktur eines Unternehmens fest. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist die zentrale Kapitalgesellschaft des deutschen Mittelstands. Ihre Attraktivität beruht auf der rechtlichen Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens, der grundsätzlichen Beschränkung der Haftung auf dieses Vermögen und zugleich auf einer erheblichen Gestaltungsfreiheit des Gesellschaftsvertrags.

Gerade diese Haftungsbeschränkung wird in der Praxis jedoch häufig missverstanden. Die GmbH entsteht nicht bereits mit der Geschäftsidee, nicht mit der Reservierung eines Firmennamens und auch nicht schon mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags. Nach § 11 Abs. 1 GmbHG entsteht die Gesellschaft als GmbH erst mit ihrer Eintragung in das Handelsregister. Bis dahin durchläuft der Gründungsvorgang mehrere rechtlich eigenständige Stadien: die Vorgründungsgesellschaft, die Vor-GmbH und schließlich die eingetragene GmbH.

Diese Unterscheidung ist für Gründer, Geschäftsführer und Investoren von erheblicher Bedeutung. Sie entscheidet darüber, wer Vertragspartner wird, wer persönlich haftet, wann Einlagen wirksam erbracht sind, welche Risiken aus vorzeitiger Geschäftstätigkeit folgen und wann die haftungsbeschränkende Wirkung der GmbH tatsächlich eintritt.

Die Kanzlei Natalello berät Unternehmer, Gesellschafter, Geschäftsführer und Investoren bundesweit bei der rechtssicheren Gründung, Strukturierung und Gestaltung von GmbHs, Holdinggesellschaften und Unternehmensgruppen. Der nachfolgende Beitrag ist als umfassender gesellschaftsrechtlicher Leitfaden konzipiert und stellt die GmbH-Gründung mit Normbezug, dogmatischer Einordnung und den wesentlichen Haftungsrisiken dar.

Kurzüberblick: Welche Schritte sind für die Gründung einer GmbH erforderlich?

Die GmbH-Gründung vollzieht sich in der Praxis regelmäßig in sieben Schritten: Zunächst wird der Gesellschaftsvertrag entworfen. Anschließend erfolgt dessen notarielle Beurkundung gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG. Sodann wird mindestens ein Geschäftsführer bestellt, § 6 Abs. 1 GmbHG. Danach sind die Stammeinlagen in der gesetzlich erforderlichen Höhe zu leisten. In der Praxis wird hierfür regelmäßig ein Geschäftskonto der GmbH in Gründung eröffnet. Anschließend melden sämtliche Geschäftsführer die Gesellschaft nach §§ 7, 8 GmbHG zum Handelsregister an. Das Registergericht prüft die Anmeldung und nimmt bei Vorliegen der Voraussetzungen die Eintragung vor. Erst mit dieser Eintragung entsteht die GmbH als juristische Person gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG.

Der praktische Ablauf wirkt auf den ersten Blick formalisiert. Gesellschaftsrechtlich ist er jedoch haftungsträchtig. Der Zeitraum zwischen dem ersten gemeinsamen Auftreten der Gründer und der Handelsregistereintragung kann verschiedene Haftungstatbestände auslösen. Deshalb sollte die Gründung nicht auf den Notartermin reduziert werden. Entscheidend ist die rechtliche Gesamtstruktur: Gesellschaftsvertrag, Kapitalaufbringung, Geschäftsführerbestellung, Registerfähigkeit und Risikosteuerung vor Eintragung.

Schaubild: Ablauf der GmbH-Gründung

Die GmbH im System des deutschen Gesellschaftsrechts

Die GmbH ist eine juristische Person des Privatrechts und gehört zu den Kapitalgesellschaften. Sie ist selbst Trägerin von Rechten und Pflichten. Rechtsgeschäfte werden grundsätzlich nicht den Gesellschaftern, sondern der Gesellschaft zugerechnet. Das Gesellschaftsvermögen ist vom Privatvermögen der Gesellschafter getrennt. Dieses Trennungsprinzip ist der zentrale Grund für die wirtschaftliche Attraktivität der GmbH.

Gleichwohl ist die GmbH keine starre Publikumsgesellschaft. Anders als die Aktiengesellschaft ist sie typischerweise personalistisch geprägt. Die Gesellschafter können die innere Ordnung der Gesellschaft weitgehend durch den Gesellschaftsvertrag gestalten. § 45 GmbHG eröffnet insoweit erhebliche Satzungsautonomie. Gerade deshalb ist der Gesellschaftsvertrag bei der GmbH nicht nur Registerunterlage, sondern gesellschaftsrechtliches Steuerungsinstrument.

Für die Praxis bedeutet dies: Bei einer Einpersonen-GmbH kann ein schlanker Gesellschaftsvertrag in einfach gelagerten Fällen genügen. Bei mehreren Gesellschaftern, Investoren, Familienunternehmen, Holdingstrukturen oder operativ unterschiedlichen Rollen der Beteiligten ist eine individuelle Satzung regelmäßig erforderlich. Typische Konflikte entstehen nicht bei der Gründung selbst, sondern später bei Anteilsübertragungen, Abberufungen, Ausschlüssen, Abfindungen, Wettbewerbsverstößen oder blockierten Beschlusslagen.

Die drei Gründungsstadien: Vorgründungsgesellschaft, Vor-GmbH und eingetragene GmbH

Die GmbH-Gründung ist kein punktuelles Ereignis, sondern ein mehrstufiger Entstehungsvorgang. Dogmatisch sind drei Stadien zu unterscheiden. Vor der notariellen Beurkundung kann eine Vorgründungsgesellschaft bestehen. Mit der notariellen Beurkundung entsteht die Vor-GmbH. Erst mit der Handelsregistereintragung entsteht die GmbH im Rechtssinne.

Diese Stadien sind haftungsrechtlich strikt zu trennen. Eine ungenaue Bezeichnung im Rechtsverkehr, etwa das Auftreten als bereits bestehende GmbH vor Eintragung, kann erhebliche Risiken auslösen. Gründer sollten deshalb stets wissen, in welchem Stadium sich die Gesellschaft befindet und wer nach außen verpflichtet wird.

Die Vorgründungsgesellschaft

Die Vorgründungsgesellschaft entsteht, wenn sich mehrere Personen vor der notariellen Beurkundung darauf verständigen, eine GmbH zu gründen und bereits gemeinsam tätig werden. Rechtlich handelt es sich regelmäßig um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wird bereits ein Handelsgewerbe betrieben, kann eine offene Handelsgesellschaft vorliegen. Auf diese Gesellschaft ist nicht das GmbH-Recht, sondern Personengesellschaftsrecht anwendbar.

Dies hat erhebliche haftungsrechtliche Konsequenzen. Die spätere GmbH ist mit der Vorgründungsgesellschaft nicht identisch. Sie wird auch nicht automatisch Rechtsnachfolgerin der Vorgründungsgesellschaft. Verträge, die bereits in diesem Stadium abgeschlossen werden, gehen daher nicht ohne Weiteres auf die später eingetragene GmbH über. Soll die spätere GmbH solche Verträge übernehmen, bedarf es grundsätzlich einer rechtlich gesonderten Überleitung.

Wer bereits in diesem Stadium unter einer vermeintlichen GmbH-Firma auftritt, schafft zusätzliche Risiken. Nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts wird regelmäßig der tatsächliche Unternehmensträger verpflichtet. Das kann die Vorgründungsgesellschaft sein; bei Einpersonen-Konstellationen kann es der handelnde Einzelunternehmer oder Kaufmann sein. Die in § 11 Abs. 2 GmbHG geregelte Handelndenhaftung setzt demgegenüber grundsätzlich das Stadium nach Errichtung der Vor-GmbH voraus und greift in der Vorgründungsphase regelmäßig noch nicht.

Die Vor-GmbH

Mit notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrags entsteht die Vor-GmbH. Sie wird auch als GmbH in Gründung oder GmbH i.G. bezeichnet. Dogmatisch handelt es sich um eine Gesellschaft eigener Art. Auf sie wird GmbH-Recht angewendet, soweit die jeweilige Vorschrift nicht gerade die Eintragung voraussetzt.

Die Vor-GmbH kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein. Sie kann Vermögen erwerben, Verträge schließen und am Rechtsverkehr teilnehmen. Zugleich ist sie noch nicht die eingetragene GmbH im Sinne des § 11 Abs. 1 GmbHG. Deshalb besteht bis zur Eintragung ein besonderes Haftungsregime.

Die Firma sollte in dieser Phase stets den Zusatz ‚GmbH in Gründung‘ oder ‚GmbH i.G.‘ führen. Der Rechtsverkehr muss erkennen können, dass die Gesellschaft noch nicht eingetragen ist. Eine unklare oder unzutreffende Firmierung kann Rechtsscheinrisiken begründen.

Die eingetragene GmbH

Erst mit Eintragung in das Handelsregister entsteht die GmbH gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG als juristische Person. Ab diesem Zeitpunkt ist sie selbst rechtsfähig und parteifähig. Sie haftet grundsätzlich mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Die persönliche Haftung der Gesellschafter ist grundsätzlich ausgeschlossen, soweit nicht besondere Haftungstatbestände eingreifen.

Mit der Eintragung gehen die Aktiva und Passiva der Vor-GmbH grundsätzlich ohne gesonderten Übertragungsakt auf die eingetragene GmbH über. Die Rechtsprechung und Literatur beschreiben diesen Übergang teils mit unterschiedlichen dogmatischen Modellen; für die Praxis entscheidend ist, dass die eingetragene GmbH die während des Vor-GmbH-Stadiums begründeten Rechtsverhältnisse fortführt.

Der Gesellschaftsvertrag: Verfassung der GmbH

Der Gesellschaftsvertrag ist die Satzung der GmbH und damit ihr organisationsrechtliches Fundament. Sein zwingender Mindestinhalt ergibt sich aus § 3 Abs. 1 GmbHG. Danach muss der Vertrag Firma und Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, den Betrag des Stammkapitals sowie die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile enthalten, die jeder Gesellschafter übernimmt.

Die Firma muss nach § 4 GmbHG die Bezeichnung ‚Gesellschaft mit beschränkter Haftung‘ oder eine allgemein verständliche Abkürzung wie ‚GmbH‘ enthalten. Der Unternehmensgegenstand muss so bestimmt sein, dass Registergericht und Rechtsverkehr erkennen können, welchem Tätigkeitsbereich die Gesellschaft zugeordnet ist. Der Sitz bestimmt unter anderem das zuständige Registergericht. Das Stammkapital muss mindestens 25.000 EUR betragen, § 5 Abs. 1 GmbHG.

Bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags ist zwischen zwingendem Mindestinhalt und sinnvoller gesellschaftsrechtlicher Ausgestaltung zu unterscheiden. Die gesetzlichen Mindestangaben genügen nur für die Entstehung der Gesellschaft. Sie lösen aber nicht die typischen Konfliktfragen einer Mehrpersonen-GmbH.

Zwingender Mindestinhalt nach § 3 Abs. 1 GmbHG

Fakultative, aber praktisch zentrale Satzungsregelungen

Eine rechtssichere GmbH-Satzung sollte insbesondere bei mehreren Gesellschaftern über den Mindestinhalt hinausgehen. Regelungen zu Stimmrechten und Beschlussmehrheiten sind erforderlich, wenn von gesetzlichen Grundregeln abgewichen werden soll oder bestimmte Maßnahmen qualifizierten Mehrheiten unterliegen sollen. Zustimmungsvorbehalte können verhindern, dass Geschäftsführer ohne Rückbindung an die Gesellschafterversammlung wesentliche Geschäfte vornehmen.

Vinkulierungsregelungen und Vorkaufsrechte sichern die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises. Einziehungs- und Ausschlussregelungen sind bedeutsam, wenn ein Gesellschafter seine Pflichten verletzt, insolvent wird, verstirbt oder die Zusammenarbeit unzumutbar wird. Abfindungsklauseln müssen rechtlich belastbar gestaltet sein, weil sie im Konfliktfall wirtschaftlich entscheidend sind.

Bei Start-ups, Beteiligungsgesellschaften oder wachstumsorientierten Unternehmen können zusätzlich Vesting-Klauseln, Good-Leaver- und Bad-Leaver-Regelungen, Drag-Along- und Tag-Along-Rechte, Verwässerungsschutz, Informationsrechte und Zustimmungskataloge erforderlich sein. Solche Klauseln müssen mit dem GmbH-Recht, dem allgemeinen Zivilrecht und den Formvorgaben insbesondere des § 15 GmbHG abgestimmt werden.

Notarielle Beurkundung und Vertretung bei der Gründung

Der Gesellschaftsvertrag bedarf gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG der notariellen Form. Die notarielle Beurkundung ist Wirksamkeitsvoraussetzung des Organisationsakts. Sie dient der Belehrung, Identitätsfeststellung, Rechtssicherheit und Registerfähigkeit.

Eine Vertretung beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags ist möglich. Nach § 2 Abs. 2 GmbHG ist die Unterzeichnung durch Bevollmächtigte jedoch nur aufgrund einer notariell errichteten oder beglaubigten Vollmacht zulässig. Fehlt die erforderliche Form, entstehen Wirksamkeitsrisiken. In den übermittelten Materialien wird insoweit auf BGH DNotZ 1981, 183 zur Genehmigungsproblematik verwiesen. Für die Einpersonen-GmbH werden zudem LG Berlin GmbHR 1996, 123 und OLG Stuttgart MittBayNot 2016, 168 genannt; danach bestehen wegen des einseitigen Errichtungsakts besondere Grenzen einer Heilung bei vollmachtloser Vertretung.

Für die anwaltliche Gestaltung folgt daraus, dass Vollmachten bei GmbH-Gründungen nicht nur praktisch, sondern formrechtlich sorgfältig vorbereitet werden müssen. Dies gilt insbesondere bei ausländischen Gründern, juristischen Personen als Gesellschaftern, komplexen Beteiligungsstrukturen oder zeitkritischen Transaktionen.

Online-Gründung der GmbH nach § 2 Abs. 3 GmbHG

Die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags kann unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 GmbHG auch mittels Videokommunikation nach den §§ 16a ff. BeurkG erfolgen. Die Online-Gründung ist damit rechtlich möglich, aber nicht in jeder Konstellation zulässig.

Die gesetzliche Öffnung des Onlineverfahrens steht unter dem Vorbehalt, dass andere Formvorschriften nicht entgegenstehen. Andere notarielle Formgebote, etwa § 311b Abs. 1 BGB bei Verpflichtungen zur Grundstücksübertragung oder § 15 Abs. 4 GmbHG bei Verpflichtungen zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, können das Onlineverfahren ausschließen. Seit der erweiterten Fassung des § 2 Abs. 3 GmbHG ist zwar auch die Sachgründung im Onlineverfahren grundsätzlich eröffnet; die Grenze bleibt jedoch dort bestehen, wo die einzubringenden Gegenstände oder Nebenabreden ihrerseits anderen Formvorschriften unterliegen.

Für die Praxis bedeutet dies: Eine einfache Bargründung lässt sich regelmäßig online darstellen. Bei Grundstücken, GmbH-Geschäftsanteilen, komplexen Gesellschaftervereinbarungen, Call-Optionen, Drag-Along- oder Tag-Along-Strukturen ist dagegen im Einzelfall präzise zu prüfen, ob die Beurkundung im Onlineverfahren wirksam möglich ist oder eine Präsenzbeurkundung erforderlich bleibt.

Nach den übermittelten Materialien kann auch die Handelsregisteranmeldung seit § 12 Abs. 1 HGB elektronisch in öffentlich beglaubigter Form eingereicht werden; die öffentliche Beglaubigung mittels Videokommunikation ist zulässig. Die Gesellschafterliste kann nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG mit qualifizierten elektronischen Signaturen versehen werden. Damit ist eine weitgehend medienbruchfreie digitale Gründung möglich, sofern die materiell-rechtlichen Grenzen eingehalten werden.

Stammkapital, Geschäftsanteile und Kapitalaufbringung

Das Stammkapital der GmbH muss mindestens 25.000 EUR betragen, § 5 Abs. 1 GmbHG. Es ist in Geschäftsanteile zerlegt, die auf volle Euro lauten müssen, § 5 Abs. 2 GmbHG. Die Geschäftsanteile bestimmen nicht nur die Einlagepflicht, sondern regelmäßig auch Stimmrechte, Gewinnbeteiligung und Beteiligung am Liquidationserlös.

Die Kapitalaufbringung ist einer der haftungsträchtigsten Bereiche der GmbH-Gründung. Das GmbH-Recht unterscheidet zwischen Bareinlagen und Sacheinlagen. Die Anforderungen unterscheiden sich erheblich. Fehler können dazu führen, dass die Einlagepflicht trotz vermeintlicher Leistung fortbesteht oder eine Differenzhaftung entsteht.

Bareinlage

Bei der Bargründung wird die Einlage in Geld erbracht. Vor der Anmeldung zum Handelsregister muss auf jeden Geschäftsanteil mindestens ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt sein. Insgesamt muss der eingezahlte Betrag mindestens 12.500 EUR erreichen, §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 GmbHG.

Die Leistung muss der Geschäftsführung endgültig zur freien Verfügung stehen. Es reicht nicht aus, dass der Betrag nur formal kurzzeitig auf einem Konto erscheint. Maßgeblich ist, ob die Gesellschaft wirtschaftlich über das Kapital verfügen kann. Rückzahlungsabreden oder abgestimmte Vermögensverschiebungen können die Erfüllungswirkung in Frage stellen.

Die Resteinlage wird grundsätzlich nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags und eines Einforderungsbeschlusses fällig. Die Gesellschafter können von ihrer Einlagepflicht nicht ohne Weiteres befreit werden; § 19 Abs. 2 GmbHG enthält ein Befreiungsverbot.

Sacheinlage

Bei der Sacheinlage wird die Einlage nicht in Geld, sondern durch Übertragung eines Vermögensgegenstandes erbracht. Dies können etwa Maschinen, Fahrzeuge, Forderungen, Rechte oder Unternehmensteile sein. Sacheinlagen müssen nach § 5 Abs. 4 GmbHG im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Gegenstand und Betrag der Sacheinlage sind genau zu bezeichnen. Außerdem ist ein Sachgründungsbericht erforderlich.

Die Sacheinlage muss vor der Anmeldung vollständig so bewirkt sein, dass sie endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer steht, § 7 Abs. 3 GmbHG. Stellt sich heraus, dass der Wert der Sacheinlage den übernommenen Einlagebetrag nicht erreicht, muss der Gesellschafter den Fehlbetrag in Geld ausgleichen, § 9 Abs. 1 GmbHG.

Bei Grundstücken oder GmbH-Geschäftsanteilen sind zusätzliche Formanforderungen zu beachten. In den übermittelten Materialien wird BGH NZG 2015, 1396 Rn. 16 im Zusammenhang mit der schuldrechtlichen Einlageverpflichtung erwähnt. Praktisch bedeutet dies, dass gesellschaftsrechtliche Einlageversprechen nicht isoliert betrachtet werden dürfen, wenn zugleich andere Formvorschriften eingreifen.

Verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG

Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn formal eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft jedoch aufgrund einer im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung stehenden Abrede einen Vermögensgegenstand vom Gesellschafter übernimmt, sodass der Vorgang wirtschaftlich einer Sacheinlage entspricht. § 19 Abs. 4 GmbHG regelt diese Konstellation ausdrücklich.

Die Rechtsfolge besteht nicht darin, dass sämtliche Rechtsgeschäfte automatisch nichtig wären. Die Geldeinlagepflicht bleibt grundsätzlich bestehen. Allerdings wird der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstands unter den Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 GmbHG auf die Einlagepflicht angerechnet. Die Werthaltigkeit muss der Gesellschafter darlegen und beweisen. Für Gründer ist dies ein erhebliches Beweislast- und Liquiditätsrisiko.

Die verdeckte Sacheinlage ist insbesondere bei Konstellationen relevant, in denen ein Gründer der Gesellschaft zunächst Geld einzahlt und die Gesellschaft anschließend zeitnah Gegenstände, Rechte, Fahrzeuge, Maschinen oder Unternehmensteile vom Gründer erwirbt. In solchen Fällen muss von Beginn an geprüft werden, ob tatsächlich eine Bargründung oder wirtschaftlich eine Sacheinlage vorliegt.

Hin- und Herzahlen nach § 19 Abs. 5 GmbHG

Vom Tatbestand der verdeckten Sacheinlage zu unterscheiden ist das Hin- und Herzahlen nach § 19 Abs. 5 GmbHG. Gemeint sind Gestaltungen, bei denen der Gesellschafter die Einlage formal erbringt, die Gesellschaft ihm den Betrag aber aufgrund vorheriger Abrede wirtschaftlich wieder zurückgewährt, etwa durch Darlehen.

Die Einlagepflicht wird in solchen Fällen nur unter engen Voraussetzungen erfüllt. Erforderlich ist insbesondere ein vollwertiger Rückgewähranspruch der Gesellschaft, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung fällig gestellt werden kann. Nach der in den Materialien genannten Entscheidung BGHZ 180, 38 = NJW 2009, 2375 verlangt der BGH zusätzlich eine Offenlegung im Rahmen der Anmeldung. Fehlt es daran, besteht die Einlagepflicht fort.

Für die Praxis folgt daraus: Jede Rückflussstruktur im zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung ist hochsensibel. Gründer sollten vermeiden, Stammeinlagen unmittelbar wieder an Gesellschafter zurückzuführen, ohne die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG und die registerrechtliche Offenlegung sicher zu beherrschen.

Geschäftskonto und freie Verfügbarkeit der Einlagen

Nach der notariellen Beurkundung wird regelmäßig ein Geschäftskonto auf den Namen der GmbH in Gründung eröffnet. Die Bank verlangt üblicherweise die Gründungsurkunde, den Gesellschaftsvertrag, die Geschäftsführerbestellung und Legitimationsunterlagen. Auf dieses Konto zahlen die Gesellschafter ihre Bareinlagen ein.

Rechtlich entscheidend ist nicht die Kontoeröffnung, sondern die Erfüllung der Einlagepflicht. Die Geschäftsführer müssen im Rahmen der Handelsregisteranmeldung nach § 8 Abs. 2 GmbHG versichern, dass die Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und sich endgültig in ihrer freien Verfügung befinden. Eine unrichtige Versicherung kann registerrechtliche, haftungsrechtliche und strafrechtliche Folgen haben.

Das Stammkapital ist nicht wirtschaftlich blockiert. Die Gesellschaft darf nach Eintragung und im zulässigen Rahmen auch vor Eintragung mit dem Kapital arbeiten. Unzulässig ist aber eine Gestaltung, bei der die Kapitalaufbringung nur zum Schein erfolgt oder das Kapital aufgrund vorgefasster Abreden wieder an die Gesellschafter zurückfließt.

Bestellung der Geschäftsführer

Jede GmbH benötigt mindestens einen Geschäftsführer, § 6 Abs. 1 GmbHG. Der Geschäftsführer ist das gesetzliche Vertretungsorgan der Gesellschaft. Nach § 35 Abs. 1 GmbHG vertritt er die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Geschäftsführer kann auch ein Nichtgesellschafter sein, § 6 Abs. 3 GmbHG.

Die Bestellung des Geschäftsführers erfolgt grundsätzlich durch die Gesellschafterversammlung, § 46 Nr. 5 GmbHG. Bei der Gründung kann der erste Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag selbst oder durch gesonderten Beschluss bestellt werden. In der Praxis wird die Bestellung häufig in der Gründungsurkunde oder im Musterprotokoll dokumentiert.

Strikt zu unterscheiden sind Organstellung und Anstellungsverhältnis. Die Organstellung betrifft die körperschaftliche Funktion als Geschäftsführer. Das Anstellungsverhältnis ist der schuldrechtliche Dienstvertrag. Die Abberufung beendet nicht automatisch den Anstellungsvertrag; die Kündigung des Anstellungsvertrags beseitigt nicht automatisch die Organstellung. Diese Trennung ist insbesondere bei Gesellschafter-Geschäftsführern und späteren Konflikten von erheblicher Bedeutung.

Der Geschäftsführer muss im Rahmen der Anmeldung verschiedene Versicherungen abgeben, insbesondere nach § 8 Abs. 3 GmbHG. Er hat zu versichern, dass keine Bestellungshindernisse nach § 6 Abs. 2 GmbHG bestehen. Bei falschen Angaben drohen erhebliche Konsequenzen. Die Geschäftsführerbestellung ist daher nicht bloßer Formalakt, sondern haftungs- und registerrechtlich zentral.

Handelsregisteranmeldung und registergerichtliche Prüfung

Die Gesellschaft ist nach § 7 Abs. 1 GmbHG bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung erfolgt durch sämtliche Geschäftsführer, § 78 GmbHG. Sie ist elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen, § 12 Abs. 1 HGB.

Der Anmeldung sind nach § 8 Abs. 1 GmbHG insbesondere der Gesellschaftsvertrag, die Legitimation der Geschäftsführer, die Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG sowie bei Sachgründungen die entsprechenden Verträge und der Sachgründungsbericht beizufügen. Die Gesellschafterliste hat besondere Bedeutung, weil nach § 16 Abs. 1 GmbHG im Verhältnis zur Gesellschaft grundsätzlich nur derjenige als Gesellschafter gilt, der in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist.

Das Registergericht prüft, ob die Anmeldung vollständig und ordnungsgemäß ist. Es kann insbesondere Firma, Unternehmensgegenstand, Geschäftsführerbestellung, Versicherungserklärungen, Kapitalaufbringung und Sachgründungsunterlagen prüfen. Bei Mängeln erfolgen Beanstandungen oder Zwischenverfügungen. Typische Fehler sind unklare Unternehmensgegenstände, unzulässige Firmenbestandteile, widersprüchliche Satzungsangaben, fehlende Versicherungen, unzureichende Nachweise zur Einlageleistung oder Probleme bei Sacheinlagen.

Erst wenn das Registergericht keine Eintragungshindernisse sieht, wird die GmbH eingetragen. Mit der Eintragung entsteht sie als juristische Person nach § 11 Abs. 1 GmbHG.

Haftung während der Gründungsphase

Die haftungsrechtliche Behandlung der GmbH-Gründung gehört zu den wichtigsten Punkten der anwaltlichen Beratung. Die Haftungsbeschränkung der GmbH ist das wirtschaftliche Hauptmotiv vieler Gründer. Gleichwohl greift sie nicht uneingeschränkt in jeder Gründungsphase. Vielmehr unterscheiden sich die Haftungsregime je nach Stadium erheblich.

Haftung in der Vorgründungsgesellschaft

In der Vorgründungsphase haften die Beteiligten nach den Regeln der jeweils bestehenden Personengesellschaft. Bei einer GbR oder OHG kommt eine persönliche Haftung der Gesellschafter in Betracht. Wer in dieser Phase Verträge abschließt, sollte deshalb klarstellen, wer Vertragspartner ist und ob eine spätere Vertragsübernahme durch die GmbH beabsichtigt ist.

Besonders risikoreich ist es, bereits vor notarieller Beurkundung im Namen einer angeblichen GmbH aufzutreten. Da weder Vor-GmbH noch eingetragene GmbH existieren, kann der Vertrag nicht ohne Weiteres der späteren GmbH zugerechnet werden.

Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG

Nach § 11 Abs. 2 GmbHG haftet persönlich und solidarisch, wer vor Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen handelt. Die Vorschrift schützt den Rechtsverkehr in der Phase, in der die GmbH noch nicht als juristische Person entstanden ist.

In den übermittelten Materialien wird BGHZ 65, 378 = NJW 1976, 419 genannt. Danach erfasst die Handelndenhaftung organschaftliche Vertreter, insbesondere Geschäftsführer, sowie Personen, die wie ein Geschäftsführer im Namen der Gesellschaft auftreten. Die Haftung ist persönlich, grundsätzlich unbeschränkt und akzessorisch zur Verbindlichkeit.

Mehrere Handelnde haften als Gesamtschuldner. Die Haftung kann nach den in den Materialien genannten Grundsätzen durch Vereinbarung mit dem Gläubiger beschränkt werden; hierzu wird BGHZ 53, 210 = NJW 1970, 806 angeführt. In der Praxis sollte eine solche Haftungsbeschränkung ausdrücklich und eindeutig vereinbart werden, wenn vor Eintragung bereits Verpflichtungen eingegangen werden müssen.

Verlustdeckungshaftung und Unterbilanzhaftung

Neben der Handelndenhaftung besteht im Stadium der Vor-GmbH eine Verlustdeckungshaftung der Gründer. Nehmen die Gesellschafter die Geschäftstätigkeit vor Eintragung auf und entstehen bis zur Eintragung Verluste, müssen sie diese im Innenverhältnis anteilig ausgleichen. Die Haftung trifft diejenigen Gesellschafter, die der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben.

Mit Eintragung wandelt sich die Verlustdeckungshaftung in die sogenannte Unterbilanzhaftung. Sie soll sicherstellen, dass der GmbH bei Eintragung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen zur Verfügung steht. Ist das Stammkapital durch Vorbelastungen vermindert, müssen die Gesellschafter den Fehlbetrag anteilig ausgleichen.

Für die Praxis ist dieser Punkt besonders bedeutsam. Operative Geschäftstätigkeit vor Eintragung kann wirtschaftlich sinnvoll oder sogar notwendig sein. Sie muss aber haftungsrechtlich gesteuert werden. Größere Verbindlichkeiten, langfristige Dauerschuldverhältnisse, Personalaufbau oder Investitionen sollten nicht unbedacht vor der Eintragung erfolgen.

Unechte Vor-GmbH

Eine besonders haftungsträchtige Konstellation ist die sogenannte unechte Vor-GmbH. Sie liegt vor, wenn eine Eintragungsabsicht von Anfang an fehlt oder später aufgegeben wird, die Gesellschaft aber gleichwohl weiter am Rechtsverkehr teilnimmt.

In den übermittelten Materialien wird hierzu BGHZ 143, 314 = NJW 2000, 1193 genannt. Danach haften die Gesellschafter einer unechten Vor-GmbH ähnlich wie Gesellschafter einer Personengesellschaft nach außen unbeschränkt für die Verbindlichkeiten. Das Risiko ist erheblich, weil die Beteiligten gerade nicht in den Schutzbereich der späteren eingetragenen GmbH gelangen.

Ein Warnsignal liegt insbesondere vor, wenn Eintragungsunterlagen nicht beschafft, Beanstandungen des Registergerichts nicht ausgeräumt oder die Geschäftstätigkeit trotz abgelehnter Eintragung fortgesetzt wird. In solchen Fällen kann die Annahme einer unechten Vor-GmbH naheliegen.

Schaubild: Haftung nach Gründungsstadien

Musterprotokoll oder individueller Gesellschaftsvertrag?

Das GmbHG ermöglicht eine vereinfachte Gründung unter Verwendung eines Musterprotokolls. Dieses kann insbesondere bei sehr einfachen Einpersonengründungen oder überschaubaren Standardkonstellationen praktikabel sein. Es kombiniert Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste.

Seine Schwäche liegt jedoch gerade in der Standardisierung. Das Musterprotokoll enthält keine differenzierten Regelungen zu Vorkaufsrechten, Vinkulierung, Einziehung, Abfindung, Wettbewerbsverboten, Nachfolge, Deadlock-Situationen, Investorenrechten oder Geschäftsführerkompetenzen. Bei mehreren Gesellschaftern kann dies erhebliche spätere Konflikte verursachen.

Eigene Bewertung: Für ernsthafte Mehrpersonen-GmbHs, Familiengesellschaften, Beteiligungsgesellschaften, Holdingstrukturen oder wachstumsorientierte Unternehmen ist ein individueller Gesellschaftsvertrag regelmäßig vorzugswürdig. Die Kosten der präzisen Gestaltung stehen regelmäßig außer Verhältnis zu den wirtschaftlichen Risiken eines späteren Gesellschafterstreits.

Typische Fehler bei der GmbH-Gründung

Der häufigste Fehler besteht darin, die haftungsbeschränkende Wirkung der GmbH zu früh anzunehmen. Vor Eintragung besteht keine voll entstandene GmbH. Wer in der Vorgründungsphase oder im Stadium der Vor-GmbH Verträge schließt, muss die persönliche Haftung und die Haftung der Gründer berücksichtigen.

Ein zweiter Fehler betrifft die Kapitalaufbringung. Die Einlage muss wirksam, endgültig und zur freien Verfügung der Geschäftsführung erbracht werden. Rückzahlungsabreden, verdeckte Sacheinlagen und Hin- und Herzahlen sind rechtlich hochsensibel.

Ein dritter Fehler liegt in unzureichenden Gesellschaftsverträgen. Standardmuster sparen am Anfang Aufwand, können aber später erhebliche Konfliktkosten auslösen. Gerade bei mehreren Gesellschaftern sollten Anteilsübertragungen, Abfindung, Ausschluss, Geschäftsführung, Wettbewerbsverbote und Beschlussmehrheiten präzise geregelt werden.

Ein vierter Fehler betrifft die Geschäftsführerstellung. Organstellung und Anstellungsverhältnis werden häufig vermischt. Dies führt insbesondere bei Abberufung, Kündigung, Vergütung und Wettbewerbsverboten zu Streit.

Ein fünfter Fehler besteht in unzureichender Vorbereitung der Registeranmeldung. Jede Beanstandung des Registergerichts verzögert die Entstehung der GmbH. Dies kann operative und haftungsrechtliche Folgen haben, wenn bereits Geschäftstätigkeit aufgenommen wurde.

Warum die Kanzlei Natalello bei der GmbH-Gründung berät

Die Gründung einer GmbH ist kein bloßer Formalakt. Sie entscheidet über Haftung, Beteiligungsverhältnisse, Geschäftsführung, Kontrolle, Finanzierung und spätere Konfliktlösungsmechanismen. Eine rechtlich saubere Gründung reduziert nicht nur Registerrisiken, sondern schafft die Grundlage für eine belastbare Unternehmensstruktur.

Die Kanzlei Natalello berät bundesweit Unternehmer, Geschäftsführer, Gesellschafter und Investoren im Gesellschaftsrecht. Die Beratung umfasst insbesondere die Gründung von GmbHs, die Gestaltung individueller Gesellschaftsverträge, Holdingstrukturen, Familiengesellschaften, Geschäftsführeranstellungsverträge, Gesellschaftervereinbarungen, Beteiligungsmodelle, Umstrukturierungen und Gesellschafterstreitigkeiten.

Gerade bei Mehrpersonen-GmbHs liegt der Schwerpunkt nicht nur auf der Eintragung der Gesellschaft, sondern auf der vorausschauenden Gestaltung. Ziel ist es, spätere Blockaden, persönliche Haftung und streitanfällige Regelungslücken zu vermeiden.

FAQ zur GmbH-Gründung

Wann entsteht eine GmbH?

Die GmbH entsteht erst mit der Eintragung in das Handelsregister, § 11 Abs. 1 GmbHG. Vorher bestehen je nach Stadium eine Vorgründungsgesellschaft oder eine Vor-GmbH.

Wie hoch ist das Mindeststammkapital einer GmbH?

Das Mindeststammkapital beträgt 25.000 EUR, § 5 Abs. 1 GmbHG. Bei der Bargründung müssen vor der Anmeldung mindestens 12.500 EUR eingezahlt sein.

Kann eine GmbH online gegründet werden?

Ja, § 2 Abs. 3 GmbHG ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die notarielle Beurkundung mittels Videokommunikation. Andere Formvorschriften können dem Onlineverfahren jedoch entgegenstehen.

Haften Gründer vor der Handelsregistereintragung persönlich?

Ja, je nach Stadium kommen persönliche Haftung in der Vorgründungsgesellschaft, Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG sowie Verlustdeckungs- und Unterbilanzhaftung in Betracht.

Was ist eine Vor-GmbH?

Die Vor-GmbH entsteht mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und besteht bis zur Eintragung. Sie ist eine Gesellschaft eigener Art, auf die GmbH-Recht angewendet wird, soweit die Eintragung nicht vorausgesetzt wird.

Was ist eine verdeckte Sacheinlage?

Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn formal eine Bareinlage vereinbart wird, wirtschaftlich aber ein Vermögensgegenstand des Gesellschafters in die Gesellschaft eingebracht wird, § 19 Abs. 4 GmbHG.

Was bedeutet Hin- und Herzahlen?

Hin- und Herzahlen bezeichnet Gestaltungen, bei denen die Einlage formal gezahlt, aufgrund vorheriger Abrede aber wieder an den Gesellschafter zurückgeführt wird. § 19 Abs. 5 GmbHG stellt hierfür strenge Voraussetzungen auf.

Reicht ein Musterprotokoll für die GmbH-Gründung?

Bei sehr einfachen Gründungen kann ein Musterprotokoll ausreichen. Bei mehreren Gesellschaftern, Investoren, Holdingstrukturen oder Familienunternehmen ist ein individueller Gesellschaftsvertrag regelmäßig vorzugswürdig.

Muss der Geschäftsführer Gesellschafter sein?

Nein. Geschäftsführer kann auch eine externe Person sein. Erforderlich ist mindestens ein Geschäftsführer, § 6 Abs. 1 GmbHG.

Welche Unterlagen braucht das Handelsregister?

Erforderlich sind insbesondere Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführerlegitimation, Gesellschafterliste, Versicherungen der Geschäftsführer und bei Sachgründungen zusätzliche Sachgründungsunterlagen, § 8 GmbHG.

Warum sollte ein Rechtsanwalt die GmbH-Gründung begleiten?

Die anwaltliche Begleitung dient nicht nur der Eintragung, sondern vor allem der haftungsarmen Strukturierung, der Vermeidung von Kapitalaufbringungsfehlern und der Gestaltung eines belastbaren Gesellschaftsvertrags.

Fazit

Die GmbH-Gründung ist ein mehrstufiger gesellschaftsrechtlicher Vorgang. Entscheidend ist nicht nur, dass die Gesellschaft beim Handelsregister eingetragen wird. Entscheidend ist, dass Gesellschaftsvertrag, Kapitalaufbringung, Geschäftsführerbestellung, Registeranmeldung und vorzeitige Geschäftstätigkeit rechtlich aufeinander abgestimmt sind.

Die Haftungsbeschränkung der GmbH entsteht erst mit der Eintragung. Bis dahin bestehen erhebliche Risiken, insbesondere in der Vorgründungsgesellschaft und im Stadium der Vor-GmbH. Fehler bei Einlagen, Sacheinlagen, Rückzahlungsabreden oder vorzeitigen Verträgen können persönliche Haftung oder fortbestehende Einlagepflichten auslösen.

Wer eine GmbH gründet, sollte deshalb nicht nur die formalen Schritte kennen, sondern die Gründung als gesellschaftsrechtliche Strukturentscheidung verstehen. Eine sorgfältige anwaltliche Gestaltung schafft Rechtssicherheit, reduziert spätere Konflikte und bildet das Fundament einer belastbaren Unternehmensorganisation.

Die Kanzlei Natalello begleitet GmbH-Gründungen bundesweit von der Strukturplanung über die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags bis zur Handelsregistereintragung und berät auch bei Holdingstrukturen, Gesellschaftervereinbarungen, Geschäftsführeranstellungsverträgen und gesellschaftsrechtlichen Konflikten.