Share Deal vs. Asset Deal

Der Beitrag behandelt eine klassische M&A-Frage, mit der wir als Kanzlei in Mainz in nahezu jeder Transaktion konfrontiert sind. Ziel ist ein klarer Überblick über die zentrale Strukturentscheidung: Share Deal oder Asset Deal.
Beim Unternehmenskauf stehen damit zwei Grundmodelle zur Verfügung: Beim Share Deal werden Gesellschaftsanteile übertragen, beim Asset Deal einzelne Wirtschaftsgüter (und – soweit vereinbart – bestimmte Verbindlichkeiten).

1. Share Deal

Beim Share Deal ist der Kaufgegenstand die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Zielgesellschaft. Das Unternehmen wird damit über seinen Rechtsträger veräußert: Nicht der Betrieb als Bündel einzelner Positionen wechselt unmittelbar den Eigentümer, sondern die Anteile am Trägerunternehmen. Schuldrechtlich handelt es sich regelmäßig um einen Rechtskauf, weil die Anteilsrechte „sonstige Rechte“ im Sinne von § 453 BGB darstellen. Dinglich erfolgt der Erwerb typischerweise durch Abtretung nach §§ 398, 413 BGB. Das Unternehmen geht daher mittelbar über die Beteiligungsrechte auf den Käufer über. Sind Anteile in Wertpapieren verkörpert, wird der Vorgang häufig als Sachkauf eingeordnet, weil das Mitgliedschaftsrecht dem Recht am Papier folgt.

Ein praktischer Risikopunkt liegt in der Frage, ob der Verkäufer tatsächlich (noch) Inhaber der zu übertragenden Anteile ist. Bei Abtretungen nach §§ 398, 413 BGB scheidet ein gutgläubiger Erwerb grundsätzlich aus; außerhalb des § 16 Abs. 3 GmbHG kann der Käufer also keine absolute „Registergewissheit“ beanspruchen. Weder Personengesellschaftereintragungen im HRA noch die zum HRB eingereichte Gesellschafterliste sind zwingend belastbar: Sie können von Beginn an unrichtig sein oder später durch weitere Abtretungen überholt werden. In der Due Diligence sollte der Verkäufer seine Gesellschafterstellung daher zumindest plausibel belegen, typischerweise über eine lückenlose Erwerbskette seit Gründung.

Erwirbt der Käufer alle Anteile oder eine Beteiligung, die eine Beherrschung ermöglicht, spricht man häufig von einem mittelbaren Unternehmenskauf, der in der Behandlung oft einem Sachkauf angenähert wird. Unklar bleibt jedoch, ab welcher Quote das sicher angenommen werden kann. Nach der Rechtsprechung genügt der Erwerb von 60 % an einer GmbH hierfür nicht; ein beherrschender Einfluss wird – je nach Einzelfall – eher im Korridor von 75 % bis 100 % gesehen. Die Literatur ist insoweit nicht einheitlich.

Bei der Übertragung von Beteiligungen sind typischerweise folgende Besonderheiten zu beachten:
– Übertragungsgegenstand ist stets der Kapitalanteil nach dem aktuellen Gesellschaftsvertrag. Bei Personengesellschaften ist das nicht automatisch identisch mit der Haftsumme; diese begrenzt lediglich die Außenhaftung. Häufig wird die Beteiligung über Kapitalkonten abgebildet (z. B. Vier-Konten-Modell). Mit der Übertragung geht zwingend das feste Kapitalkonto über; für variable Konten (Rücklagen, Verlustvortrag, Darlehen) sollte ausdrücklich geregelt werden, was übergeht und wie Salden auszugleichen sind.
– Beim Erwerb einer Kommanditbeteiligung kann bis zur Registereintragung eine unbeschränkte Haftung für neu begründete Verbindlichkeiten eintreten (§ 176 Abs. 2 HGB). Umgekehrt kann sich der Veräußerer auf den Haftungswegfall regelmäßig erst ab entsprechender Registerlage berufen; daher wird die Übertragung im Außenverhältnis oft aufschiebend bedingt ausgestaltet.
– Bei nicht voll eingezahlten GmbH-Anteilen bzw. Aktien haftet der Käufer im Außenverhältnis regelmäßig gesamtschuldnerisch mit dem Verkäufer für ausstehende Einlagen; intern ist die Risikozuordnung zu regeln, weil sonst häufig Streit über den Ausgleich entsteht.
– Bei unterjährigen Verkäufen ist das Gewinnbezugsrecht grundsätzlich zeitanteilig verteilt (§ 101 Nr. 2 BGB). Das entspricht in der Praxis selten dem Parteiwillen, weil der Verkäufer nach Kontrollverlust keinen Einfluss mehr auf Gewinnverwendung und Ausschüttung hat. Daher wird häufig ein wirtschaftlicher Stichtag vereinbart, bis zu dem Gewinne dem Verkäufer zustehen; umgesetzt wird das über Kaufpreislogik oder Anpassungsklauseln.
– Auch beim Share Deal ist zu prüfen, ob Vermögensgegenstände tatsächlich der Gesellschaft gehören oder (z. B. als Sonderbetriebsvermögen) einem Gesellschafter. In letzterem Fall muss der betreffende Gegenstand separat übertragen werden.
– Höchstpersönliche Gesellschafterrechte (z. B. Organbestellungs- oder Entsenderechte) sind grundsätzlich nicht übertragbar und fallen bei Ausscheiden weg.

2. Asset Deal

Beim Asset Deal wird das Unternehmen nicht über Anteile, sondern durch Übertragung der einzelnen Vermögenswerte (Assets) „zusammengesetzt“ erworben. Vereinfacht: Statt GmbH-Anteile zu kaufen, werden die konkret bezeichneten Wirtschaftsgüter übertragen – und nur die Verbindlichkeiten übernommen, die vertraglich ausdrücklich einbezogen werden. Damit ist der Kaufgegenstand nicht „die Gesellschaft“, sondern ein Bündel einzelner Rechte, Sachen und Rechtspositionen. Das Aktiv- und Passivvermögen wird im Vertrag objektbezogen erfasst und vom bisherigen Rechtsträger (Veräußerer) auf den Erwerber übertragen; der Betrieb wird vom bisherigen Trägerunternehmen abgetrennt. Rechtlich handelt es sich regelmäßig um den Kauf eines „sonstigen Gegenstands“ i. S. d. § 453 BGB, sodass über die Verweisung die §§ 434 ff. BGB Anwendung finden.

Ein Asset Deal ist allerdings nur dann als Unternehmenskauf zu qualifizieren, wenn sämtliche für die Identität des Unternehmens wesentlichen Bestandteile übergehen und der Käufer den Geschäftsbetrieb fortführen kann. Werden lediglich einzelne Gegenstände übertragen, liegt kein Unternehmenskauf, sondern nur ein (Mehrzahl von) Kaufvertrag(en) über einzelne Sachen, Rechte oder sonstige Vermögenswerte vor.

Für den dinglichen Vollzug ist der Bestimmtheitsgrundsatz zentral: Die zu übertragenden Sachen müssen so konkret bezeichnet sein, dass aus dem Verfügungsgeschäft heraus erkennbar ist, was übergeht. Eine bloße „Bestimmbarkeit“ reicht bei Sachen nicht aus. Sachgesamtheiten (Anlage-/Umlaufvermögen) lassen sich daher regelmäßig nur über qualitative Abgrenzungen erfassen; rein quantitative Beschreibungen (z. B. „Waren im Wert von 500 €“ oder „60 % des Lagers“) genügen typischerweise nicht. In der Praxis arbeiten Verträge deshalb häufig mit „All-Formeln“ (z. B. „alle Vorräte in Halle XY“), während Forderungen immerhin bestimmbar sein müssen – auch hier genügt eine rein quantitative Umschreibung regelmäßig nicht.

Stehen Assets unter Eigentumsvorbehalt oder sind sie sicherungsübereignet/sicherungsabgetreten, kann der Käufer daran grundsätzlich kein Eigentum erwerben (Ausnahmen nur, soweit gutgläubiger Erwerb überhaupt eröffnet ist). Außerdem ist zu beachten, dass Bilanzbezüge allein für die dingliche Bestimmtheit meist nicht ausreichen; typischerweise braucht es eine Inventarliste, und Zu- bzw. Abgänge zwischen Signing und Closing müssen sauber geregelt werden (einschließlich Ersatz- und Ergänzungsbeschaffungen).

Hinzu kommt: Gewünschte Unternehmensbestandteile können bilanziell fehlen (etwa wegen § 248 HGB). Deshalb werden häufig ergänzende Klauseln aufgenommen, die auch eindeutig zuordenbare, aber nicht inventarisierte bzw. nicht bilanzierte Wirtschaftsgüter erfassen – während umgekehrt zu prüfen ist, ob bilanzierte Positionen tatsächlich im Eigentum des Verkäufers stehen (z. B. Sonderbetriebsvermögen).

Bei einzelnen Vermögenspositionen und Rechtsbeziehungen sind besonders häufig folgende Punkte relevant:
– Patente und Marken sind grundsätzlich übertragbar, wobei Anzeige-/Anmeldeobliegenheiten einzuhalten sind (§ 30 Abs. 3 PatG, § 27 Abs. 1 MarkenG). Soll nur Nutzung, nicht Eigentum übergehen, kommen Lizenzen in Betracht. Urheberrechte sind nur in engen Grenzen übertragbar (§ 29 UrhG).
– Für Know-how, Abläufe, Kunden-/Lieferantenbeziehungen sind Übergabe- und Einweisungspflichten vertraglich abzusichern, ggf. inklusive Mitwirkung an Umregistrierungen nach Closing.
– Vertrags- und Schuldübernahmen setzen grundsätzlich Zustimmung des Vertragspartners bzw. Gläubigers voraus (§ 415 BGB). Weil diese Zustimmung oft erst nach Vertragsschluss eingeholt werden kann, werden Mechanismen zur Einholung sowie Treuhand-/Innenverhältnis-Lösungen vereinbart: Außen bleibt der Verkäufer Vertragspartner, intern wickelt er aber für Rechnung und nach Weisung des Käufers ab. Für zentrale Verträge kann die Vorabzustimmung als Closing-Bedingung erforderlich sein; flankierend kommen Minderungs- oder Rücktrittsrechte in Betracht.
– Für die wirtschaftliche Abgrenzung sind Einnahmen/Ausgaben stichtagsbezogen zuzuordnen; üblich sind Ausgleichsregeln und wechselseitige Freistellungen für Zeiträume vor bzw. nach Closing/wirtschaftlichem Stichtag.

Der Asset Deal reduziert regelmäßig das Risiko „unbekannter“ Verpflichtungen, weil nur das ausdrücklich Übertragene übergeht. Allerdings greifen gesetzliche Haftungstatbestände auch ohne vertragliche Übernahme:
– Steuerrechtlich kann bei Fortführung des Betriebs eine Haftung nach § 75 AO für bestimmte betriebliche Steuern des übernommenen (Teil-)Betriebs eintreten (insb. Umsatz- und Gewerbesteuer des letzten Jahres).
– Handelsrechtlich kann die Fortführung eines Handelsgeschäfts unter bisheriger Firma die Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB auslösen; ein Haftungsausschluss wirkt gegenüber Dritten nur bei Registereintrag oder Mitteilung (§ 25 Abs. 2 HGB).
– Arbeitsrechtlich besteht nach § 613a Abs. 2 BGB eine gesamtschuldnerische Haftung für bestimmte vor dem Übergang entstandene Ansprüche aus übergehenden Arbeitsverhältnissen, soweit sie innerhalb eines Jahres fällig werden.
– Zusätzlich können spezialgesetzliche Haftungsregime relevant werden (z. B. Beihilferückforderungen, Altlasten nach § 4 BBodSchG, kartellrechtliche Kontinuität).

3. Abwägung: Wann welche Struktur?

Ein Share Deal punktet vor allem mit Kontinuität: Vertragsbeziehungen der Zielgesellschaft bleiben grundsätzlich unverändert, es braucht regelmäßig keine Vertragsüberleitungen, und der operative Betrieb lässt sich oft „geräuschlos“ fortführen. Gleichzeitig trägt der Käufer die typische „Black-Box“-Gefahr: Unbekannte Verträge, Verbindlichkeiten oder Risiken hängen an der Gesellschaft. Genau deshalb sind bei Share Deals Garantien/Beschaffenheitsvereinbarungen und Freistellungen regelmäßig der zentrale Risikopuffer.

Der Asset Deal ist demgegenüber häufig das Mittel der Wahl, wenn nur ein Teilbetrieb oder bestimmte Assets übernommen werden sollen oder wenn der Käufer Risiken gezielt ausgrenzen will. Weil der Erwerber den Zuschnitt mitbestimmt, erhält er mehr Kontrolle darüber, was er übernimmt („Rosinenpicken“). Praktischer Preis dieser Präzision ist allerdings ein höherer Aufwand: umfangreiche Anlagen, Zustimmungsmanagement bei Verträgen und sauberer dinglicher Vollzug.

Arbeitsrechtlich verläuft die Trennlinie besonders deutlich: Beim Share Deal bleiben Arbeitsverhältnisse grundsätzlich unberührt. Beim Asset Deal liegt typischerweise ein Betriebs- bzw. Teilbetriebsübergang nach § 613a BGB vor. Arbeitsverhältnisse gehen kraft Gesetzes über, Organ-Dienstverträge hingegen nicht automatisch. Zudem besteht das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer (§ 613a Abs. 6 BGB), das beim Veräußerer Kündigungsdruck und Kostenrisiken auslösen kann. Umgekehrt kann der Asset Deal arbeitsrechtlich vorteilhaft sein, etwa wenn bestimmte Altlasten (z. B. Pensionsverpflichtungen ausgeschiedener Mitarbeiter) beim Veräußerer verbleiben sollen oder wenn eine NewCo-Struktur das Sozialplanprivileg nach § 112a Abs. 2 BetrVG in den ersten Jahren nach Closing nutzbar macht.

Schließlich wird die Strukturentscheidung in der Praxis häufig auch aus steuerlichen Gründen getroffen.