Abrechnung nach Kündigung im Bau- & Architektenvertrag: Werklohn, 5%-Pauschale, Umsatzsteuer (EuGH)

1. Warum die Abrechnung nach Kündigung so häufig scheitert

In der Praxis scheitern Forderungen (oder Rückforderungen) nach Kündigung selten „am Recht“, sondern an der Abrechnungstechnik: Wer bei Pauschalpreisverträgen „einfach irgendetwas abzieht“ oder Positionen nicht sauber trennt, läuft prozessual in ein Schlüssigkeits- oder Fälligkeitsproblem – mit der Folge: Klage abgewiesen, Beweisaufnahme bleibt aus, Kostenrisiko steigt.

Kernidee der Rechtsprechung: Die Kündigung teilt das Vertragsverhältnis in

1. Vergütung für erbrachte Leistungen und
2. Vergütung für nicht erbrachte Leistungen (mit Abzügen: ersparte Aufwendungen / anderweitiger Erwerb).

2. Welche Kündigung liegt vor – und was heißt das finanziell?

A) Freie Kündigung des Bestellers (§ 648 BGB)Besteller darf jederzeit kündigen.

• Unternehmer behält grundsätzlich den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, muss sich aber ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen.

• Für die nicht erbrachte Leistung gilt zusätzlich die 5%-Vermutung (§ 648 S. 3 BGB).

B) Kündigung aus wichtigem Grund (§ 648a BGB)

• Folge: Unternehmer erhält regelmäßig nur die Vergütung für bis zur Kündigung erbrachte Leistungen (§ 648a Abs. 5 BGB).

• Für darüber hinausgehende Positionen kommt es auf Schadensersatz an (z.B. Mehrkosten Fertigstellung, Verzögerung) – je nach Fallgestaltung.

C) Kündigung wegen fehlender Sicherheit (§ 650f Abs. 5 BGB)

• Bei berechtigter Kündigung wegen nicht gestellter Sicherheit greifen ähnliche Abrechnungsmechanismen wie bei § 648 BGB.

• Wichtig ist die richtige Darlegung im Sicherungs- und Hauptsacheverfahren (dazu gleich).

3. Die Abrechnung der erbrachten Leistung: „Aufwand“ ist nicht automatisch „Leistung“

Ein häufiger Denkfehler: „Wir haben schon Kosten gehabt, also ist das erbrachte Leistung.“ Das stimmt nicht.

Erbrachte Leistung ist grundsätzlich nur das, was sich im Bauwerk verkörpert bzw. beim Besteller „angekommen“ ist. Reine Vorhaltekosten, interne Aufwendungen oder bereits gefertigte, aber nicht eingebaute Bauteile sind regelmäßig nicht automatisch „erbrachte Leistung“ (Ausnahmen können sich aus Treu und Glauben / Zumutbarkeit ergeben).

Praxistipp: Nach Kündigung sollte der Leistungsstand förmlich festgestellt werden (Leistungsstandsfeststellung). Das reduziert späteren Streit erheblich.

4. Pauschalpreisvertrag: Warum die Anforderungen besonders hoch sind

Einheitspreisvertrag

Relativ „einfach“: Abrechnung nach Mengen × Einheitspreis.

Detailpauschalpreis

Wenn ein LV/Angebot auf Einheitspreisbasis existiert, lässt sich die erbrachte Leistung häufig über die Einheitspreise herleiten (mit pauschalem „Nachlass“).

Globalpauschalpreis (klassischer Problemfall)

Hier verlangt der BGH regelmäßig:

1. Abgrenzung erbrachter vs. nicht erbrachter Leistung

2. Bewertung der erbrachten Leistung im Verhältnis zur Gesamtleistung

3. Bei fehlender Preisaufgliederung: Ableitung aus der Kalkulation (notfalls nachträglich erstellt) – so, dass der Besteller die Forderung prüfen kann.

Das Gericht darf dabei schätzen (§ 287 ZPO), muss aber eine schlüssige Grundlage haben.

5. Nicht erbrachte Leistung und die 5%-Vermutung: Was sie kann – und was nicht

Für die nicht erbrachte Leistung kann der Unternehmer bei freier Kündigung grundsätzlich verlangen:

• vereinbarte Vergütung
  minus

• ersparte Aufwendungen

• anderweitiger Erwerb bzw. böswillig unterlassener Erwerb.

Beweislast – grob:

• Besteller profitiert von Abzügen → grundsätzlich trägt er die Darlegungs-/Beweislast,

• aber: Unternehmer trifft eine sekundäre Darlegungslast, weil er die Kalkulation und interne Abläufe kennt.

„5% auf alles?“ – neue Bewegung in der Rechtsprechung (BGH 18.01.2024)

Der BGH hat im Kontext des Sicherungsverlangens (§ 650f BGB) eine Geltendmachung von 5% der Gesamtvergütung als grundsätzlich schlüssig behandelt (unter wertender Auslegung, dass dann eben auch für erbrachte Leistungen nur „5%“ begehrt werden). 

Wichtig: Diese Linie ist praktisch relevant, aber in der Dogmatik und für die „endgültige“ Abrechnung nicht frei von Risiken – vor allem wegen Umsatzsteuerfragen und der Überprüfbarkeit durch den Besteller. (Das ist meine Einschätzung; in streitigen Pauschalpreisfällen empfehle ich weiterhin eine saubere Trennung und prüffähige Abrechnung.)

6. Überzahlung nach Kündigung: Bestellerklage wird leichter – Unternehmer muss liefern (BGH 11.07.2024)

Immer häufiger: Besteller klagt auf Rückzahlung überzahlter Abschläge nach Kündigung. Der BGH hat hierzu die Darlegungs- und Beweislast präzisiert:

• Besteller muss Zahlungen darlegen und die Überzahlung plausibel machen (im Rahmen des Zumutbaren).

• Kann der Besteller mangels Kalkulation keine Detailpreise kennen, darf er sich auf ihm zugängliche Erkenntnisquellen stützen (z.B. Privatgutachten mit Marktbewertung).

• Danach muss der Unternehmer seine Kündigungsvergütung prüffähig darlegen – gelingt das nicht, kann die Überzahlungsklage durchgehen. 

Praxisfolge: Wer als Unternehmer „zu spät“ oder „zu grob“ abrechnet, verliert nicht nur die eigene Forderung, sondern riskiert auch eine Rückzahlung.

7. Zwei Prozesse (erbrachte / nicht erbrachte Leistung) sind oft unzulässig (BGH 19.12.2024)

Manche Kläger versuchen, erst den Werklohn für erbrachte Leistungen einzuklagen und später die nicht erbrachten „nachzuschieben“. Der BGH hat hierzu deutlich gemacht: Der Werklohn nach Schlussabrechnung ist regelmäßig ein einheitlicher Anspruch (Schlussrechnungssaldo). Wenn bereits Abschlagszahlungen im Raum stehen, ist eine zweite „Teilklage“ oft nicht mehr sauber abgrenzbar – und kann unzulässig sein. 

Merksatz: Wenn Abschläge gezahlt wurden, gehört das Thema typischerweise in eine (Teil-)Klage über den Saldo, nicht in zwei getrennte Verfahren.

8. Umsatzsteuer-Wendepunkt? EuGH 28.11.2024 und das Risiko für deutsche Fälle

Bislang ist in Deutschland weit verbreitet:

• USt auf erbrachte Leistung ja,

• keine USt auf kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistung (Begründung: Entschädigungscharakter).

Der EuGH hat jedoch für das österreichische Recht entschieden, dass eine Zahlung wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung (bei Leistungsbeginn und Leistungsbereitschaft des Unternehmers) umsatzsteuerpflichtig sein kann. (Rs. C-622/23, Urteil vom 28.11.2024).

Warum das in Deutschland relevant ist: Das Mehrwertsteuerrecht ist unionsrechtlich harmonisiert; Verwaltung und Gerichte müssen unionsrechtskonform auslegen. Ob und wie schnell sich die deutsche Praxis ändert, ist offen – aber das Nachforderungsrisiko ist real.

Handlungsempfehlung (risikominimierend)

Wenn Sie als Unternehmer die Vergütung der nicht erbrachten Leistung verlangen, ist es oft klug, nettobasiert zu klagen und die Umsatzsteuerfrage über einen Feststellungsantrag abzusichern.

Formulierungsbeispiel für die Klageanträge (typisch):

1. Zahlungsantrag (netto):
   „Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR … netto nebst Zinsen … zu zahlen.“

2. Feststellungsantrag (USt-Nachforderung):
   „Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die auf den Betrag gemäß Ziff. 1 entfallende Umsatzsteuer zu erstatten, sofern und soweit die Klägerin insoweit von der Finanzverwaltung in Anspruch genommen wird.“

Das bildet das EuGH-Risiko prozessual sauber ab und verhindert, dass Sie „auf Verdacht“ Umsatzsteuer einklagen (oder umgekehrt später leer laufen).

9. Checkliste: So gehen Besteller und Unternehmer nach Kündigung richtig vor

Für Besteller/Bauherren

• Kündigungsgrund sauber dokumentieren (frei / wichtig / Sicherheit).

• Leistungsstand feststellen (Protokoll, Fotos, ggf. Sachverständiger).

• Zahlungen und Abschläge vollständig belegen.

• Bei Pauschalpreis: Plausibilisierung über Privatgutachten/Marktbewertung erwägen.

• Bei USt/Reverse-Charge: steuerliche Pflichten früh mitdenken.

Für Unternehmer/Architekten

• Trennung erbrachte / nicht erbrachte Leistung konsequent abbilden.

• Bei Pauschalpreis: Kalkulationsbasis vorbereiten (prüffähig!).

• Sekundäre Darlegungslast zu ersparten Aufwendungen / Füllaufträgen antizipieren.

• Nicht „zweigleisig“ klagen, wenn Abschläge im Spiel sind (Saldo!).

• EuGH-USt-Risiko: Nettoantrag + Feststellungsantrag prüfen.

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FAQ

Muss nach Kündigung immer eine Schlussrechnung erstellt werden?
Regelmäßig ja – jedenfalls brauchen Sie eine prüffähige Abrechnung als Grundlage für Fälligkeit und Prozess. Im Detail kann das Streitpotenzial davon abhängen, ob und wie der Besteller die Prüffähigkeit rügt.

Kann ich als Unternehmer einfach 5% des Gesamtwerklohns verlangen?
Im Kontext von § 650f BGB hat der BGH dazu Spielräume eröffnet. Für die endgültige Abrechnung im Pauschalpreisfall halte ich (eigene Einschätzung) eine vollständige, getrennte Abrechnung weiterhin für deutlich belastbarer – insbesondere wegen Umsatzsteuer und Widerlegungsmöglichkeiten des Bestellers.

Was passiert, wenn der Besteller Überzahlung einklagt?
Dann müssen Sie als Unternehmer in aller Regel prüffähig darlegen, warum Sie die Abschläge behalten dürfen. Der BGH hat die Latte hierfür spürbar konkretisiert. 

Unterliegt die Vergütung für nicht erbrachte Leistung künftig der Umsatzsteuer?
Das ist in Deutschland noch nicht abschließend geklärt. Der EuGH-Entscheidung (C-622/23) kommt aber erhebliche Signalwirkung zu. Praktisch sollten Verträge/Abrechnungen/Klagen dieses Risiko abfedern.